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En la quiebra de una sociedad mercantil, ¿Quién actúa como liquidador?

Dr. Gustavo Ortega Trujillo
Ab. Ma. Alexandra Maridueña Vargas
Ab. Gabriel Reina Vanegas

I. Introducción.
La respuesta a la interrogante que contiene el título de este trabajo investigativo es materia de discusión y análisis desde hace muchos años entre los estudiosos del derecho societario y concursal, a consecuencia que las normas que conforman el régimen legal concursal y liquidatario de las sociedades mercantiles en Ecuador son deficientes y oscuras, pues adolecen de precisión y son, en algunos casos, contradictorias.

Para algunos, la persona que debe proceder con la liquidación de una compañía mercantil es el liquidador nombrado por el Superintendente de Compañías, Valores y Seguros, siguiendo los parámetros de la Ley de Compañías; y, para otros, quien debe proceder es el síndico de la quiebra nombrado por la autoridad judicial competente, bajo los parámetros del Código Orgánico General de Procesos. En cuanto a la declaratoria de quiebra y la autoridad que la hace, no hay controversia. Es aceptado que solamente un juez tiene la autoridad para declarar a una sociedad mercantil en quiebra, y esto, mediante auto dictado dentro de un juicio 1. El problema es en realidad con lo que sucede posterior al auto de quiebra ejecutoriado.

La controversia, materia de este trabajo, nace con la Ley 31 de 1989, reformatoria a la Ley de Compañías de 1977 2. Según sus considerandos, las normas sobre inactividad, disolución, reactivación, liquidación, y cancelación de la Ley de Compañías de 1977 requerían de una reforma integral, dado que resultaban ‘en muchos casos incoherentes’ y daban ‘lugar a un procedimiento lento y confuso’. La Ley 31 instauró un nuevo régimen de disolución, liquidación, y cancelación de sociedades mercantiles, aquel que luego sería codificado en la Ley de Compañías de 1999, y que permanece vigente con ciertos cambios y reformas menores. El hecho cierto es que la Ley 31 derogó el art. 419 original de la Ley de Compañías de 1977, disposición que contemplaba la figura de la liquidación judicial de las sociedades mercantiles por causa de cesación de pagos 3.

Derogada la norma que reconocía expresamente la posibilidad de liquidar judicialmente a las compañías en quiebra, el caos jurídico se apoderó de esta particular sección del derecho concursal y societario, pues dejó en un estado de imprecisión la identidad de la entidad que legalmente debía actuar como liquidador de las compañías: o el liquidador designado por el Superintendente o el síndico de la quiebra designado por juez competente; indefinición que se agrava con la entrada en vigencia del Código Orgánico General de Procesos(2016), en el cual se incluyó una disposición especial en el último inciso de su art. 427: ‘Las compañías sometidas al control de la Superintendencia de Compañías o a la Superintendencia de Bancos se sujetarán a las normas especiales que las rigen.’

La última reforma a la normativa societaria sobre disolución y liquidación de sociedades se dio con la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos (2018); sin embargo, en esta ley no se incluyó una norma expresa que aclare o desarrolle lo dispuesto en el último inciso del art. 427 del Código Orgánico General de Procesos.

II. Criterio Institucional.
La posición institucional, la de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, ha sido vacilante y en la actualidad, no es del todo clara.

Al principio, parecería que la Superintendencia seguía el criterio que la liquidación de una sociedad mercantil declarada judicialmente en quiebra debía ser realizada por el liquidador nombrado por el Superintendente de Compañías, con arreglo a las normas de liquidación de la Ley de Compañías: así, el primer reglamento de disoluciones y liquidación emitido tras la Ley 31 de 1989, la Resolución nº 90.1.1.3.0002 de 12 de enero de 1990 4, claramente establecía en su art. 16 que: ‘En el caso de disolución por quiebra, el Superintendente de Compañías, al ser notificado, dispondrá mediante resolución la liquidación de la compañía’.

Sin embargo, un año después, la Resolución nº 90.1.1.3.0002 fue derogada por la Resolución nº 91.1.0.3.006 de 18 de junio de 1991 5, cuyo art. 9 disponía que: ‘Cuando la disolución de pleno derecho se produjera por auto de quiebra de la compañía, legalmente ejecutoriado, actuarán un síndico designado para el efecto por el juez y el liquidador nombrado por el Superintendente de Compañías. El liquidador representará a la compañía en todo aquello que no se oponga a la gestión del síndico, y éste por su parte se ceñirá en sus actuaciones, a las normas del Código de Procedimiento Civil.’ Con este segundo reglamento, la Superintendencia impuso una solución que se podría denominar ‘ecléctica’, por la cual intervienen en la liquidación de una sociedad declarada en quiebra, en conjunto, tanto el síndico nombrado por la autoridad judicial como el liquidador nombrado por el Superintendente, aclarando que el actuar del liquidador está ‘subordinado’ al del síndico, quien deberá actuar con arreglo al procedimiento judicial del entonces vigente Código de Procedimiento Civil. Si bien esta resolución trató de solucionar la controversia, creó más interrogantes, al omitir definir con precisión cuales eran las funciones del liquidador vis-à-vis las del síndico de la quiebra. Este último criterio es el que la Superintendencia conserva en la actualidad.

Con cambios menores, el espíritu del art. 9 de la Resolución nº 91.1.0.3.006 de 18 de junio de 1991 se reproduce en el art. 9 de la Resoluciónnº SC.IJ.DJDL.Q.09.05 de 9 de noviembre de 2009 6, el art. 10 de la Resolución nº SC.IJ.DJDL.Q.2013.013 de 27 de noviembre de 20137, el art. 5 de la Resolución No. SCVS-INC-DNCDN-2016-010 de 21 de septiembre de 20168, y el art. 5 de la Resolución SCVS-INC-DNCDN-2019-0012 de 26 de septiembre de 20199. Ninguna de las versiones emitidas con posterioridad a la promulgación del Código Orgánico General de Procesos (2016) menciona o hace referencia al último inciso de su art. 427.
Su última versión de 2019, emitida en razón a la promulgación de la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos, reza: ‘Cuando la disolución de pleno derecho se produjera por auto de quiebra, legalmente ejecutoriado, actuará por la compañía el representante legal o el liquidador designado por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, sin perjuicio de los deberes y atribuciones que deba cumplir el síndico designado por el órgano jurisdiccional competente’.

III. Posturas académicas:

Liquidación Administrativa:
Los que defienden la liquidación conducida por el liquidador nombrado por el Superintendenteactualmente se apoyan en una interpretación extensiva del inciso décimo primero del art. 427 del Código Orgánico General de Procesos, por la cual, la frase ‘Las compañías sometidas al control de la Superintendencia de Compañías’ refiere a todas las compañías del art. 431 de la Ley de Compañías vigente 10. Así, una vez que un juez dicta auto de quiebra en contra de una sociedad mercantil, y este auto se ejecutoría, se deberá notificar a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros para que el Superintendente, vía resolución, ordene su liquidación, y designe a un liquidador que lleve a cabo tal liquidación con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Compañías vigente.

Argumentan que tras la promulgación del Código Orgánico General de Procesos, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, debió haber dictado un reglamento que establezca claramente que, en caso de la declaratoria de quiebra de una sociedad mercantil, es el liquidador designado quien debe actuar con las funciones del síndico de quiebra, que en resumen, no son otras que las de efectuar la prelación de los créditos, llevar a cabo la realización de los activos y el pago de los pasivos, respetando el orden de prelación establecido.

Según este criterio, la Superintendencia, erra al persistir, en sus dos últimas resoluciones sobre disolución y liquidación, que, en caso de quiebra, el liquidador designado deba actuar‘sin perjuicio de los deberes y atribuciones que deba cumplir el síndico designado por el órgano jurisdiccional competente’. Es decir, la Superintendencia en vez de aclarar, que el liquidador es quien debe conducir y concluir la liquidación de la sociedad por causa de su quiebra, como sugiere la interpretación literal del art. 427 del Código Orgánico General de Procesos, la obscurece al equivocadamente reconocerle al síndico un rol con idénticas funciones a las del liquidador, según lo demuestra el art. 320 del Código Orgánico de la Función Judicial 11.

Una fortaleza de esta postura es que, si el encargado de la liquidación es el liquidador nombrado por la Superintendencia, se tendría una legítima confianza que dicho liquidador es un perito en derecho societario y concursal, cosa que, en nuestras realidades, no se puede decir ni de los síndicos ni de la mayoría de jueces de instancia de lo civil y mercantil.

Los opositores de esta postura sostienen que el art. 427 del Código Orgánico General de Procesos no es suficientemente preciso para dar a entender, de manera indiscutible, que las compañías declaradas en quiebra deban liquidarse según la Ley de Compañías, tal como procede con la liquidación forzosa de las instituciones del sistema financiero o las aseguradoras que incurren en causal de quiebra, las cuales se liquidan por sus liquidadores, con arreglo a lo dispuesto en el Código Orgánico Monetario y Financiero y en la Ley General de Seguros, respectivamente.

Liquidación Judicial:
Los que defienden la liquidación conducida por el síndico de la quiebra niegan tal interpretación literal de inciso décimo primero del art. 427 del Código Orgánico General de Procesos. Según este criterio, la frase ‘Las compañías sometidas al control de la Superintendencia de Compañías’ no refiere a todas las compañías del art. 431 de la Ley de Compañías vigente sino únicamente a las compañías de seguros y reaseguros, que están bajo el control y vigilancia especial de la Superintendencia de Compañías desde la entrada en vigor del Código Orgánico Monetario y Financiero (2014). Esto, porque a diferencia de las sociedades mercantiles ordinarias, las compañías de seguros y reaseguros, al igual que las instituciones financieras, cuentan con normas propias que contemplan y regulan un ‘proceso de ejecución universal especialísimo’ que debe seguirse cuando entran en causal de liquidación forzosa 12: , a saber: la Ley General de Seguros y el Código Orgánico Monetario y Financiero, respectivamente.

Esta postura no comparte que el régimen de liquidación de la Ley de Compañías tenga la naturaleza de un ‘proceso de ejecución universal especialísimo’. Así, según la interpretación restrictiva del art. 427 del Código Orgánico General de Procesos, las sociedades mercantiles declaradas en quiebra deberían ser liquidadas por el síndico nombrado por la autoridad judicial, dentro de un proceso concursal judicial. El régimen relativo a la liquidación de la Ley de Compañías, por ende, quedaría limitado exclusivamente para todas las causales de disolución, excepto para la quiebra.

Al igual que los que apoyan la postura anterior de liquidación administrativa, los que defienden esta tesis de liquidación judicial creen que los reglamentos de la Superintendencia son errados, pero en otro sentido. Si el síndico es quien debe liquidar la sociedad mercantil declarada en quiebra, entonces el nombramiento de un liquidador extendido por el Superintendente es innecesario, dado que ambos tienen en esencia las mismas funciones. Persistir en el nombramiento del liquidador por parte de la Superintendencia genera en la práctica una bicefalia que entorpece la gestión del síndico.
La debilidad de esta postura es la misma de la otra: la frase ‘compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías’ del art. 427 del Código Orgánico General de Procesos no limita su alcance a las compañías de seguros y a las instituciones financieras. Otra debilidad es que, si bien sobre los funcionarios de la Superintendencia existe una suerte de confianza en su experticia en asuntos societarios y concursales, lo mismo, en nuestro medio, no se puede decir de los síndicos y de los jueces de instancia de lo civil y mercantil.

IV. Conclusión.
Considerando que los ciudadanos en general y hoy más que nunca el sector empresarial en particular, tienen derecho a la existencia de normas societarias y concursales claras según el art. 82 de la Constitución13; que la Asamblea Nacional es la garante constitucional de dicho derecho14; y, que en la actualidad se encuentra tramitando el ‘Proyecto de Ley de Modernización a la Ley de Compañías’; recomendamos a la Asamblea Nacional y a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros (por ser la autoridad en la materia) que unan esfuerzos para dilucidar esta controversia normativa a través de una disposición interpretativa15.

V. Recomendaciones.
Si se opta por la postura de la interpretación literal, por la cual el liquidador nombrado por el Superintendente es quien debe liquidar las sociedades mercantiles declaradas en quiebra, dicha postura debería estar enmarcada de manera clara y tajante en el Código Orgánico General de Procesos, así como en la Ley de Compañías. La Superintendencia, en consecuencia, debería proceder a derogar la parte específica del reglamento que refiere al síndico de la quiebra y en el mismo, aclarar sus funciones especificándolas.

Así, se deberá reglamentar que una vez que se ejecutoría el auto de quiebra contra la sociedad mercantil, se deberá notificar a la Superintendencia para que el Superintendente, vía resolución, ordene su liquidación, y designe a un liquidador que lleve a cabo tal liquidación con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Compañías vigente, es decir, convocar a los acreedores, elaborar el balance inicial, verificar las acreencias, extinguir el pasivo según el orden de prelación, etc. El juez, en este caso, permanece en la obligación de ordenar el embargo colectivo de los bienes sociales, ordenar la acumulación de todos los juicios y reclamos patrimoniales contra el deudor, designar al liquidador nombrado por la Superintendencia como depositario de tales bienes, notificar a los registros y autoridades correspondientes, oficiar a Fiscalía; pero, se abstendría de nombrar un síndico dado que el liquidador haría las veces de síndico de la quiebra, así como de citar a los acreedores porque esa es labor del liquidador.

Si en cambio se opta por la postura de la interpretación restrictiva, por la cual el síndico nombrado por la autoridad judicial es quien debe liquidar las sociedades mercantiles declaradas en quiebra, igualmente, dicha postura debería estar enmarcada de manera clara y tajante en el Código Orgánico General de Procesos, así como en la Ley de Compañías. La Superintendencia, en consecuencia, debería excluir de su reglamento el proceso liquidatario de las sociedades en quiebra y con ello la necesidad de designar un liquidador. Así, las sociedades mercantiles seguirían el mismo procedimiento concursal necesario que las personas naturales comerciantes y no-comerciantes.

Con respecto a la temida falta de experticia de los funcionarios judiciales en asuntos societarios y concursales, podría ser remediada por el Consejo de la Judicatura aplicando del art. 241 del Código Orgánico de la Función Judicial 16 que le permite crear juzgados especializados en derecho concursal de sociedadesen las ciudades de mayor actividad empresarial.

En todo caso, si la Superintendencia lo considera procedente, hasta que la Asamblea Nacional tome una postura definitiva en esta controversia, en consideración a su facultad legal 17 y constitucional 18 para dictar legislación secundaria en materia societaria, podría de manera inmediata reformar el reglamento de disoluciones y liquidaciones en el cual abandone la postura ecléctica y se decida por una de las dos posturas expuestas en este trabajo, bajo los lineamientos expuestos en los párrafos anteriores.

Bibliografía:
1 Ley de Compañías, art. 360 (tras la reforma de la Ley Orgánica para la Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos):Son causales de disolución de pleno derecho de las compañías, las siguientes: […] 2. El auto de quiebra de la sociedad, legalmente ejecutoriado.
2 Registro Oficial nº 222 de 29 de junio de 1989.
3 Ley de Compañías de 1977, art. 419. En caso de cesación de pagos de una compañía, se la liquidará judicialmente. Para evitar la liquidación judicial, los liquidadores podrán concertar con los acreedores los acuerdos que fueren convenientes a la compañía.
4 Registro Oficial nº 361 de 23 de enero de 1990.
5 Registro Oficial nº 715 de 28 de junio de 1991.
6 Registro Oficial nº 70 de 19 de noviembre de 2009.
7 Registro Oficial nº 143 de 13 de diciembre de 2013
8 Registro Oficial Suplemento nº 868 de 24 de octubre de 2016.
9 Registro Oficial nº 63 de 18 de octubre de 2019.
10 Ley de Compañías, art. 431, inc. 2 (tras la reforma de la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación): La Superintendencia de Compañías y Valores ejercerá la vigilancia y control: a) De las compañías nacionales anónimas, en comandita por acciones y de economía mixta, engeneral; b) De las empresas extranjeras que ejerzan sus actividades en el Ecuador, cualquiera que fuere suespecie; c) De las compañías de responsabilidad limitada; d) De las sociedades por acciones simplificada; y, e) De las bolsas de valores y demás entes, en los términos de la Ley de Mercado de Valores.
11 Código Orgánico de la Función Judicial, art. 320. Deberes y atribuciones. Son deberes y atribuciones de la síndica o el síndico: 1. Representar judicial y extrajudicialmente a la masa de acreedores, activa y pasivamente; 2. Practicar las diligencias conducentes a la seguridad de los derechos y a la recaudación de los haberes de la quiebra, insolvencia o concurso preventivo, y liquidarlos según las disposiciones de ley; 3. Llevar los libros de ingresos y egresos debidamente documentados; depositar diariamente, en el banco correspondiente, las cantidades que recaude; y remitir, cada seis meses, a la jueza o al juez de la causa y a la dirección regional respectiva del Consejo de la Judicatura, un informe de sus actividades, con el detalle del movimiento contable, bajo pena de destitución; y, 4. Los demás que establezcan la ley y los reglamentos.
12 Corte Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, caso Patricio Troya Domínguez v. Nacional de Inversiones NAFINSA S.A., en Liquidación, sentencia de 2 de marzo de 2001 publicada en la Gaceta Judicial, Año CII, Serie XVII, nº 5, p. 1258; Registro Oficial Suplementonº 323 de 10 de mayo de 2001.
13 Constitución de la República del Ecuador, art. 82. El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
14 Constitución de la República del Ecuador, art. 84. La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.
15 Código Civil, art. 3, inc. 1. Sólo al legislador toca explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio; en concordancia con los arts. 8, 9 nº 6, 53, y 69 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.
16 Código Orgánico de la Función Judicial, art. 241. Especializaciones. El Consejo de la Judicatura, podrá disponer en cualquier tiempo que uno o más juzgados de lo civil y mercantil conozcan una o más materias específicas de lo patrimonial y mercantil que señale, determinando para ello la localidad de su residencia y el ámbito territorial de su competencia.
17 Ley de Compañías, art. 433. El Superintendente de Compañías y Valores expedirá las regulaciones, reglamentos y resoluciones que considere necesarios para el buen gobierno, vigilancia y control de las compañías mencionadas en el Art. 431 de esta Ley y resolverá los casos de duda que se suscitaren en la práctica.
18 Constitución de la República del Ecuador, art. 132. La Asamblea Nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos: […] 6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación la facultad de expedir normas de carácter general en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar o innovar las disposiciones legales.

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