Por Dr. Gustavo Ortega Trujillo

I

INTRODUCCIÓN

He escogido como tema para desarrollar dentro de este nuevo número de la revista de la Academia de Derecho Societario el del CONCURSO PREVENTIVO DE ACREEDORES por varias razones que explico a continuación.

Porque es una herramienta procesal que permite prevenir la quiebra o insolvencia de los deudores imposibilitados de cumplir sus obligaciones presentes, evitando su liquidación o falencia y salvaguardando su buen nombre, capacidad productiva y generadora de riqueza.

Porque pienso que como el país atraviesa una severa crisis económica que le impide satisfacer con regularidad sus obligaciones fiscales, ésta también puede hacerse presente en el sector productivo nacional y para solventarla, debemos poner a su disposición este mecanismo remedial, hoy poco aplicado.

Porque desde la vigencia del CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS (COGEP) este procedimiento preventivo está abierto para todas las personas naturales o jurídicas que lo requieran y no solo para las sociedades.

Y una última, muy personal, porque mi tesis doctoral en el año 1987 versó sobre este instituto y en mi práctica profesional, pública como privada, he debido en algunas ocasiones recurrir a él y comprobar el poco conocimiento que de éste existe y la resistencia que el mismo genera, tanto a nivel de acreedores como de deudores, no obstante su gran utilidad económica y social.

II

CONCEPTO Y OBJETIVO

El Concurso Preventivo de Acreedores, identificado comúnmente por sus resultados como “CONCORDATO”, conceptualmente es un proceso concursal, o mejor llamado universal o colectivo, en el que participan –in abstracto- el deudor y su patrimonio y la universalidad de sus acreedores, con una pretensión o interés común y complejo, cual es arribar, frente al riesgo de una quiebra, a un acuerdo que permita por un lado, la permanencia del deudor como ente productivo de riqueza y generador de empleo y por otro, la mejor satisfacción de sus obligaciones o deudas.

En este proceso se busca solucionar el silogismo que se produce entre una PREMISA MAYOR que se da cuando el deudor no está en capacidad de pagar sus obligaciones en la forma convenida y no es económicamente conveniente liquidarlo, al contrario hay que mantenerlo como unidad productiva; una PREMISA MENOR que se da cuando el deudor puede hacerlo en alguna forma; y, la CONCLUSIÓN que consiste en encontrar y acordar la fórmula para que pueda hacerlo, la cual se instrumenta en un convenio o acuerdo conocido como CONCORDATO que lo aprueban una mayoría de acreedores.

En esta conceptuación he utilizado el termino –in abstracto- para destacar una de las características esenciales de este tipo de proceso concursal que deriva de su naturaleza preventiva, esto es que en el mismo las partes deben mirar predominantemente al interés general y colectivo antes que al individual y particular.

Debe primar el interés de la masa de acreedores como conjunto y del patrimonio del deudor como ente productivo y socialmente necesario, sin subjetivismos e individualismos. Por ello los intereses de las partes dentro de este proceso se representan por un supervisor o administrador independiente que conjuga o protege los intereses tanto del deudor y su patrimonio, como el de los acreedores en general, buscando un balance o resultado que se refleja finalmente en un acuerdo que garantiza, la permanencia del deudor y su actividad como ente productivo y el cumplimiento de sus obligaciones para con terceros.

En definitiva, en este proceso concursal la brújula está direccionada a evitar la liquidación del deudor y el reparto de su patrimonio -que es el propósito de la quiebra o insolvencia- y conducirlo a su rehabilitación y sobrevivencia -que constituye el propósito del Concordato o Concurso Preventivo de Acreedores- por vía de una convención o acuerdo concursal conocido como CONCORDATO que vela por los intereses de la masa.

En otras palabras su fin es eminentemente cautelar y remediatorio de las situaciones críticas de pago y por ende, su sentido es fundamentalmente preventivo de las quiebras o de la catástrofe empresarial.  De allí su calificativo de “preventivo”.

 

III

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA APLICABLE

Los primeros vestigios del concurso preventivo de acreedores en Ecuador los encontramos dentro de los cuerpos legales españoles que rigieron inicialmente nuestra vida comercial:  las conocidas como Ordenanzas de Bilbao y el Código Español de 1829.  En estas se hallaba legislado, dentro de la quiebra, el ajuste y convenio de espera y quita entre acreedores y fallidos y que los acuerdos de la mayoría obligaban a la minoría disidente y a los ausentes.  El momento procesal en que ellos podían celebrarse era en la primera junta de acreedores, antes de la calificación de los créditos y después de ella.

En el código de 1882 y en el de 1906, conocido como el de Alfaro, también se encuentran disposiciones que establecen la posibilidad del convenio luego de la calificación de los créditos.

Después de las reformas que se hicieron al Código de Alfaro en 1937 y que subsistieron hasta la expedición del nuevo Código de Comercio de 2019 también se encuentran disposiciones relativas al Convenio, pero dentro del Código de Procedimiento Civil y solo era posible después de concluida la etapa procesal de la calificación de créditos, etapa que se realizaba luego de practicada la venta o remate de los bienes del deudor.

En definitiva podemos decir que en la legislación comercial ecuatoriana vigente durante la primera etapa republicana y hasta 1882, si encontramos vestigios del concordato preventivo, visto éste como el acuerdo que pretende evitar la quiebra del comerciante que se encuentre o tema encontrarse en una situación de incapacidad o cesación de pagos.  En cambio desde 1882 hasta 1937 los antecedentes que encontramos pierden su carácter preventivo.

Desde 1937 en adelante, nuestra legislación comercial cede la prioridad en el tratamiento de los procesos concursales a la legislación procesal civil y dentro de ella solo se regulaba el acuerdo o convenio concursal resolutorio, o sea, se circunscribía a regular el acuerdo que era celebrado después de la liquidación patrimonial del deudor.

Nuevos vestigios de los acuerdos preventivos aparecen recién con la expedición de la primera Ley de Compañías expedida por la Junta Militar de Gobierno el 27 de Enero de 1964 publicada en el Registro Oficial del 15 de Febrero de 1964, en cuyo Art. 380 se disponía que en caso de cesación de pagos de una compañía, se liquidará judicialmente y que para evitarla, los liquidadores podían concertar acuerdos con los acreedores.

Durante la década de los años 1980, luego de la severa crisis que la economía y el sector bancario y financiero ecuatoriano vivió a causa de la crisis financiera mundial que se produjo en esa época y que concluyó en el Ecuador con la conocida sucretización de las deudas privadas en moneda extranjera, el fuerte fenómeno del Niño y posteriormente, la crisis petrolera interna provocada por la ruptura del oleoducto a causa de un terremoto en la región interandina -hechos estos que afectaron gravemente al sector empresarial ecuatoriano- la Superintendencia de Compañías promovió la elaboración de varios proyectos de ley sobre el concurso preventivo de acreedores.

Lamentablemente estos esfuerzos no se hicieron realidad sino solo en forma superficial, con una reforma de corta duración al artículo 419 de la Ley de Compañías que consta en la Ley No.25 publicada en el Registro Oficial No.450 de 4 de junio de 1986 que fue derogada por la Ley de 7 de Octubre del mismo año.  En esta efímera reforma se establecía la potestad de la Superintendencia de Compañías para propiciar acuerdos tendientes a solucionar los problemas de cesación de pagos que viviesen las compañías sujetas a su control.  Lamentablemente, la corta vigencia de esta norma no permitió que este tipo de procesos se enraícen como solución a la quiebra.

En conclusión podemos afirmar que durante casi todo el siglo pasado el Ecuador no contó con una legislación propiciatoria de los concursos preventivos de acreedores que faciliten los acuerdos entre acreedores y deudores para evitar las quiebras, aseguren la permanencia de los entes productivos y plazas de trabajo y la riqueza nacional.

Es solo a partir de 1997, durante la presidencia interina del Dr. Fabián Alarcón Rivera, mediante ley publicada en el Registro Oficial No. 60 de 8 de Mayo de 1997 que los ecuatorianos contamos con una ley de concurso preventivo pero aplicable solo a las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías.  Esta ley fue objeto de unas pocas modificaciones y luego de una codificación que es la que consta publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 422 de 21 de diciembre de 2006, es la que actualmente nos rige.

Adicionalmente, solo a partir de la entrada en vigencia del Código Orgánico de Procesos (COGEP) publicado en el Registro Oficial No. 506 de 20 de mayo de 2015, se cuenta en el Ecuador con una normativa clara sobre los procesos concursales de acreedores y los concursos preventivos tendientes a lograr un acuerdo o concordato entre deudores y acreedores, no compañías, para solventar sus acreencias.

 

IV

LOS CONCURSOS PREVENTIVOS EN EL ECUADOR DEL SIGLO XXI

Así desde la expedición de la Ley de Concurso Preventivo en el Ecuador en el año 1997 y desde la vigencia del COGEP en el mes de mayo de 2016, indiscutiblemente, los deudores, personas naturales o jurídicas, comerciantes o no -en caso de temer, incurrir o encontrarse ya inmersos en una situación de cesación de pagos, que los haga prever una imposibilidad de cumplir sus obligaciones- pueden acudir a la autoridad competente para que inicie un procedimiento concursal de carácter preventivo, a efectos de procurar un convenio con sus acreedores que le permita solventar sus acreencias en términos razonables, cuyos parámetros los establece la ley; y de los cuales, hablaremos más adelante.

En efecto, de conformidad con el primer inciso del Art. 415 del COGEP los deudores personas naturales y -yo agrego-otros, como por ejemplo una corporación, una fundación o un fideicomiso mercantil, comerciantes o no, pueden acogerse a un concurso preventivo de acreedores.  Igual, las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, pueden también hacerlo por mandato de la Ley de Concurso Preventivo y por lo dispuesto en el segundo inciso del mismo artículo 415 del COGEP, en concordancia con el último inciso del artículo 427 ibídem.

Las instituciones financieras y aseguradoras no están consideradas dentro de este tipo de procesos concursales porque para enfrentar las situaciones de cesación de pagos que ellas viven, sus leyes especiales prevén procesos diferentes, tal como lo reconoce el ultimo inciso del artículo 427 antes referido, por lo que estos procesos diferentes no serán materia de nuestro análisis.

Lo expuesto lo resumo en el cuadro siguiente:

 

 

V

EL CONCURSO PREVENTIVO PARA LOS DEUDORES PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS NO COMPAÑÍAS

 

El concurso preventivo para las personas distintas que las compañías controladas por la Superintendencia de Compañías, se debe sujetar al procedimiento previsto en el COGEP en sus artículos 415, 419, 420, 421, 423, 425, 427, 428 y 429 que establecen los requerimientos de procedencia y tramitología que expongo a continuación.

 

¿Quién y en qué circunstancias puede acogerse el Concurso Preventivo del COGEP?  El artículo 415 dispone quien y en qué circunstancias puede solicitarse el concurso preventivo, señalando que lo es el mismo deudor –no compañía-, comerciante o no comerciante.  Este debe: a)poseer bienes suficientes para cubrir todas sus deudas; o, b)contar con ingresos periódicos que le permitan hacerlo; y, c) prever o temer la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones a sus respectivos vencimientos.

 

Otro requisito de procedibilidad, dado el carácter preventivo de este tipo de concurso, es que los pasivos del deudor no deban estar vencidos a la fecha de la solicitud, ni exceder del 120% del valor de sus activos, porque de ser éste el caso, el juez por mandato del artículo 420 inciso tercero, debe inadmitirlo y dar inicio al concurso de acreedores voluntario.

 

¿Ante quién y en qué forma se solicita este Concurso Preventivo?  En las circunstancias antes señaladas puede acudir al juez de su domicilio y solicitar el inicio de un procedimiento concursal preventivo con la finalidad de celebrar un convenio o concordato con sus acreedores que le permita pagar sus acreencias en un plazo razonable que la ley establece, no mayor a 3 años.

 

De conformidad con el citado artículo 419, la solicitud debe hacerse bajo el formato y cumpliendo los requisitos formales de toda demanda, señalando los motivos que lo han colocado en imposibilidad de cumplir sus obligaciones a sus respectivos vencimientos.

 

En su texto debe incluirse la lista detallada de sus acreedores (pasivos) y sus elementos de identificación y localización con señalamiento de los montos adeudados, vencimientos e instrumentación de los créditos; así como, el detalle y valoración de sus activos.

 

La demanda debe contener la propuesta de convenio o plan de pagos que propone, con el señalamiento de las fuentes de financiamiento, plazos y condiciones, incluido el refinanciamiento que aspira, no pudiendo el tiempo de espera tampoco superar el plazo de 3 años.

 

¿Cuándo procede la calificación del Concurso Preventivo y su admisión?  De conformidad con el artículo 420, si el juez del domicilio del deudor encuentra que la solicitud reúne los requisitos antes señalados, dispondrá:

 

·     La suspensión provisional de los pagos;

·     La citación a los acreedores;

·     La designación de un auditor, de los calificados por el Consejo de la Judicatura, para que verifique el estado activo y pasivo del concursado; y, si el deudor es comerciante, dispondrá que el auditor designado, asuma la administración conjunta de sus negocios hasta que se reúna la junta de acreedores.

 

Si la situación del deudor es calificada por el auditor como de temor o prevención de una situación de cesación de pagos y no de cesación actual, el juez abrirá el concurso preventivo y ordenará que se cite a los acreedores y luego de ello, los convocará a una junta de acreedores, en persona o por boletas dejadas en sus domicilios, no pudiendo ser citados por ningún medio de comunicación.

 

¿Cuándo no procede la admisión del concurso?  Si la cesación de pagos del deudor es actual o sus pasivos superan el 120% del valor de sus activos, el juez declarará que no procede el concurso preventivo de la insolvencia o quiebra procurando un convenio o concordato con sus acreedores, sino el concurso voluntario en búsqueda de la liquidación y reparto legal del patrimonio del deudor.

 

¿Cuál el procedimiento y la mayoría requerida para el acuerdo?  Declarado con lugar el concurso preventivo, en la junta de acreedores estos, bajo la dirección del juez quien hará que se lea el informe del auditor, abrirá la discusión sobre la propuesta de convenio o propuesta de pago presentada por el deudor.  Los acreedores resolverán si la aceptan o no, con una mayoría equivalente a más de la mitad de los créditos y negociarán el convenio o concordato.  Si solo uno de los acreedores representa más del 50% de los créditos reportados, será necesario entonces de al menos el voto de un acreedor más.

 

El deudor deberá concurrir a la audiencia en forma personal y solo por causas admitidas por el juez podrá ser representado por un apoderado.  De no hacerlo, el juez diferirá la fecha de la audiencia o declarará la inexistencia del convenio o concordato.

 

Si la mayoría vota en contra del plan propuesto o concordato, ésta mayoría deberá fundamentar su oposición.  El juez analizará los motivos alegados y de encontrarlos infundados aprobará la propuesta en los términos expuestos por el deudor, caso contrario ordenará el archivo de la petición del concurso preventivo.  En este caso si el deudor no ha incurrido aun en cesación de pagos no procederá forzosamente el concurso voluntario ni necesario.

 

La ley dispone que la resolución que expida el juez se pueda apelar con efecto no suspensivo, de manera que el acuerdo entra en vigencia hasta que se resuelva el recurso.  De la resolución de la Corte Provincial no cabrá recurso alguno.

 

Sin perjuicio de lo expuesto, los acreedores ausentes o disidentes de los acuerdos tomados por la mayoría en la junta de acreedores podrán, al amparo de lo dispuesto en el artículo 428 antes citado, oponerse a los arreglos realizados e impugnar la validez de los créditos aprobados, dentro del término de 10 días de notificados con lo resuelto en la junta, presentando una propuesta alternativa que debe ser similar a la inicialmente aprobada en lo que respecta a esperas, capitalizaciones de intereses y remisión de capital e intereses.  Esta propuesta alternativa debe ser presentada al auditor y en el término de 10 días se convocará a una nueva audiencia en la que el juez resolverá sobre la oposición.  Su decisión será apelable pero en el efecto no suspensivo.

 

VI

EL CONCURSO PREVENTIVO PARA LAS COMPAÑÍAS SUJETAS AL CONTROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS

 

¿Qué compañías se encuentran habilitados para solicitar el concurso preventivo?  De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley de Concurso Preventivo de 1997 y su posterior codificación, las compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros que tengan un activo superior a US$10.515,60 o, más de 100 trabajadores permanentes, con un pasivo por valor superior a la cantidad de US$5.257,80, no podrán ser declaradas en quiebra, sino cuando previamente hayan agotado los trámites del concurso preventivo con la finalidad de lograr un acuerdo con sus acreedores tendiente a mantener la empresa y regular el cumplimiento de sus pasivos.

 

Es importante destacar que el concurso preventivo previsto en esta ley es forzoso, a diferencia del regulado en el GOGEP que es facultativo para el deudor.

 

Para el cálculo de los pasivos no se considerarán las deudas a favor de los socios, ni los créditos a favor de los administradores, comisarios, ni tampoco los rubros de capital y reservas.

 

¿Quiénes pueden iniciar un proceso concursal preventivo?  La ley establece que este mecanismo concursal está disponible, no solo para las compañías deudoras para las cuales como ya lo destacamos en los artículos 1 y 3 es forzoso, so pena de entrar en estado de liquidación; sino también para sus acreedores (Art. 5), de manera que a diferencia del proceso concursal preventivo del COGEP, tratándose de compañías sujetas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, el trámite de un concurso preventivo puede también ser iniciado por los acreedores.  Sin embargo para que éste progrese es necesario que el deudor se allane al pedido de su acreedor, pues en caso de su oposición o rebeldía, la Superintendencia declarará concluido el trámite.

 

Adicionalmente y al amparo de lo dispuesto en el artículo 39 en concordancia con el artículo 29 de la ley, existe la posibilidad de que los acreedores y el deudor de mutuo acuerdo o por transacción, lleguen a un entendimiento concordatario o acuerdo especial y presenten la escritura pública o documento privado que lo contenga, aunque éste no se haya acordado dentro de las reuniones concordatarias y será el Superintendente quien lo apruebe, en el término de cinco días, siempre que se encuentre ceñido a la ley.

 

¿Qué se debe justificar para solicitar el concurso preventivo?  Las compañías para poder acogerse -motu proprio- a este procedimiento concursal deben demostrar que se encuentran o temen incurrir en un estadode cesación de pagos, el cual la ley en su artículo 4 lo describe o mejor dicho lo circunscribe a una o más de las manifestaciones financieras del deudor o de su patrimonio que se detallan a continuación; demostración que también es exigida, cuando la pretensión del concurso preventivo lo plantea el acreedor.  Aquí encontramos otra diferencia con el proceso del COGEP, en el cual la manifestación de la cesación de pagos no puede ser actual como si lo puede ser dentro de la Ley de Concurso Preventivo.  Según el COGEP la cesación solo debe ser temida o prevista.

 

¿Cómo se evidencia el estado de cesación de pagos?  Las manifestaciones de este estado de cesación de pagos pueden ser cualquiera de las siguientes:

 

·        Incumplimiento por más de 60 días de una o más obligaciones mercantiles que representen el 30% o más de su pasivo total;

·        Encontrarse ejecutoriados e impagos uno o más autos de pago o providencias equivalentes que representen el 30% o más de su pasivo total;

·        Endeudamiento a plazos menores de dos años que excedan del 80% del valor de sus activos, siempre que se demuestre que no podrá ser cubierto a su vencimiento;

·        Daciones en pago de activos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial que superen el 20% del activo de la empresa; y,

·        Pérdidas que superen el 50% o más del capital social y la totalidad de sus reservas.

 

Ocurrida o por ocurrir una de las antedichas manifestaciones, la compañía deudora o su acreedor pueden solicitarlo a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, dentro del plazo de 60 día siguientes a su manifestación.  De hacerlo extemporáneamente la Superintendencia inadmitirá el proceso, salvo que lo considere necesario, visto el interés público y de los acreedores (Art. 7).

 

¿Cuál el contenido de la solicitud de concordato?  La solicitud debe reunir los requisitos de información previstos en el Art. 8 de la ley que básicamente se refieren a las causas que han llevado al deudor a la cesación de pagos, el detalle de sus activos y pasivos y las bases de una propuesta de arreglo con sus acreedores

 

¿Que implica la admisión al concurso preventivo?  Cumplidos los requisitos formales anteriores el Superintendente admitirá a trámite el concurso preventivo y dispondrá la publicación e inscripción de su resolución, misma que no será objeto de recurso alguno.  En esta resolución (Art. 12) se dispondrá entre otros:

 

·        El llamado a todos los acreedores para que presenten sus acreencias.  Se considerarán como acreedores también, a aquellos fiadores, garantes o avalistas del deudor concursado que han pagado obligaciones caucionadas, en todo o en parte (Art. 16);

·        La notificación a los jueces y tribunales, judiciales, administrativos o de cualquier otra índole a fin de que suspendan todo procedimiento en contra del deudor, cualquiera sea su estado, y para que se abstengan de conocer cualquier otro que se inicie con posterioridad;

·        La prohibición de constituir cauciones, fideicomisos mercantiles, hacer arreglos con acreedores, enajenar bienes, cuya comercialización no constituyan el giro ordinario del negocio del deudor;

·        El nombramiento de uno o más supervisores de la sociedad concursada de una terna que presenten los acreedores;

·        La convocatoria a una audiencia preliminar para verificar los créditos que se presenten al concurso e iniciar las deliberaciones dirigidas al acuerdo concursal; y,

·        Que los acreedores y deudores presenten el plan de rehabilitación que servirá de base para la suscripción del concordato.

 

¿Qué medidas de protección para la masa prevé la ley?  Luego de la resolución admisoria emitida por el Superintendente, se aplican las siguientes medidas de protección al deudor y su patrimonio como a los acreedores, en definitiva en favor de la masa:

 

a) Se suspenden toda clase de procesos judiciales de carácter patrimonial y medida cautelar, iniciados por los acreedores contra el deudor, e inclusive aquellos con sentencia, exceptuando los derivados de relaciones de trabajo (Art.12 literal “d”).

 

b)   Los acreedores no podrán iniciar nuevos procesos de carácter patrimonial, ni medida cautelar alguna con excepción de reclamaciones laborales.  Esta prohibición cesará solo terminado el concurso (Art. 24).  Por cierto, en caso de que el concurso falle, las medidas cautelares que fueron suspendidas volverán a su estado anterior (Art. 23).

 

c)   La presentación de la solicitud como la tramitación del concurso preventivo no constituye causal para la terminación de contratos vigentes ni impedimento para la celebración de contratos previamente adjudicados.  Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita (Art. 27).  Los prestadores de servicios públicos no podrán, por deudas anteriores a la fecha de admisión del concurso, privarlos de ellos (Art.19).

 

d)   Los créditos que se otorguen la compañía concursada mientras se tramita el concurso y se destinen a su recuperación y operación normal, serán pagados con preferencia y no se someten al régimen establecido por la ley para las demás acreencias.  Esta protección busca facilitar la obtención de nuevos créditos para el concursado, cuando éstos son necesarios para su recuperación.

 

e)   Los informes de los supervisores podrán también determinar aquellos actos inoponibles y por tanto anulables que reconoce la ley y que evidencian un proceder parcial y hasta culposo del deudor en perjuicio de la masa de acreedores, cuales son:

 

• Todo acto de transferencia de domino o constitución de derechos reales, incluyendo cualquier tipo de fideicomiso mercantil, que la compañía haya celebrado con sus administradores, comisarios, representantes o cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;
• Los actos señalados anteriormente que se hubieren celebrados por la compañía con sus socios o accionistas, o sus cónyuges o parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;
•  La constitución de garantías, cauciones, hipotecas, fianzas o fideicomisos mercantiles por deudas a favor de terceros, o propios, por obligaciones originalmente no caucionadas;
•  El pago por deudas no vencidas ni exigibles;
• Las daciones en pago o fideicomisos mercantiles de bienes necesarios para la actividad de la empresa; y,
• Los actos dispositivos a título gratuito.

 

f)    Los hechos del deudor que pudieren ser punibles, realizados antes y durante el trámite del concurso preventivo, serán puestos en conocimiento del fiscal competente para la investigación correspondiente.  En ningún caso este trámite concursal enervará o suspenderá las acciones penales que procedan (Arts. 20, 45 y 51).

 

g)   A pedido de los acreedores que representen por lo menos el 75% del valor de los créditos declarados, podrán solicitar la remoción de los administradores de la compañía concursada, para cuyo efecto se convocará a la junta de accionistas y si ésta no lo resolviere, lo hará el Superintendente y nombrará a la persona que designen los acreedores (Art. 47).

 

h)  Se podrán solicitar informes sobre las actividades de la empresa concursada (Art. 49) y la presentación de informes auditados semestrales (Art. 50).

 

i)     Los actos y contratos que surjan de la celebración del concordato o su ampliación se encuentran exentos de todo tipo deimpuestos fiscales, municipales o especiales, incluyendo los de transferencia de dominio y gravámenes de bienes muebles e inmuebles.  Las condonaciones de capital se considerarán para efectos fiscales como deducciones y los intereses se considerarán como ingresos los realmente percibidos (Art.52).

 

j)     La Corporación Financiera Nacional establecerá líneas de crédito para financiar las operaciones de las instituciones financieras públicas o privadas, hasta por plazos que no excedan de 7 años, que se originen dentro de estos procesos concursales preventivos (Art. 54).

 

¿Cómo se representan los acreedores durante el trámite del concurso?  El ejercicio de los derechos de los acreedores durante la tramitación del concurso y la ejecución de los acuerdos, tanto para el reconocimiento de su calidad y orden de preferencia (Art. 36) así como para expresar su voluntad individual, puede ser personal y directo o indirecto mediante apoderado o procurador.  Pero su representación también se redirige y ejerce en forma colectiva o como masa, a través de los supervisores, quienes cumpliendo las funciones que constan en Art. 12 de la Ley, aseguran la veracidad de la información presentada por el deudor y los acreedores, examinan la actuación del deudor un año hacia atrás desde que se presenta la solicitud, de tal modo que pueda verificar las causas que provocaron la cesación de pagos, los actos anulables y lo más importante, determinar la viabilidad y el cumplimiento de las bases o propuestas de arreglo presentadas y aprobadas.

 

¿Qué ocurre con los acreedores que no se presentan al concurso?  Los acreedores que no presenten sus créditos dentro de los periodos establecidos en la Ley, quedan fuera del concurso y solo podrán ejercerlos cuando el concurso haya terminado (Art. 15).  Sin embargo es mi criterio que para éstos no es aplicable la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad establecidos para los acreedores (Art. 25) que si hubieren presentado sus créditos dentro del periodo establecido y que son parte del concurso.

¿Cuál el propósito de la Audiencia Preliminar?  Para efectos de reconocer a los acreedores y determinar sus derechos y preferencias, la ley prevé la celebración de una primera audiencia, denominada como Preliminar (Art. 12 lit. “f”) en la cual se conocen las objeciones que las partes presenten y que serán resueltas en las deliberaciones finales.  La presencia del deudor es indispensable y su ausencia dará lugar a la terminación del proceso concursal preventivo.

Las objeciones respecto a los créditos presentados en el curso de la audiencia preliminar, serán resueltas en una nueva audiencia de acreedores dirigida por el Superintendente, quien propondrá una forma de calificación de los créditos. Las objeciones que se presenten a la propuesta del Superintendente serán resueltas por éste mediante resolución en la cual establecerá la prelación de los mismos.  Como todo acto administrativo este puede ser objeto de impugnación o revisión, pero solo con efecto no suspensivo, tal como lo dispone el Código Orgánico Administrativo.

 

¿Cuál normativa se aplica para la prelación de los créditos?  En cuanto a la calificación de los créditos, el Superintendente respetará el orden de prelación que reconocen las leyes ecuatorianas, debiéndose respetar el privilegio de los créditos laborales reconocido expresamente en los artículos17 y 35 de la ley, los cuales indican que los derechos de los trabajadores reconocidos legalmente con anterioridad a la solicitud, serán pagados antes de ejecutar cualquier otra decisión concordataria.

 

Para el resto de acreedores, incluyendo aquellos como las entidades públicas que gozan de privilegio como es el caso de los créditos a favor del IESS, SRI, GADS (Gobiernos Autónomos Descentralizados), Prestadores de Servicios Públicos, éstas podrán conceder facilidades de pago a la parte concursada, hasta el máximo previsto por las partes para el cumplimiento del concordato (7 años), sin ser requisito abono inicial ni autorización previa alguna (Arts. 19 y 20) y concurrirán y deliberarán en las reuniones concordatarias en los términos previstos en la ley.  En la práctica esta normativa poco se cumple, pues las entidades públicas son cada vez más renuentes a aceptar el carácter especial de esta norma y por ende Su superioridad a las constantes en sus leyes propias.

 

En el caso de los créditos a favor del IESS por aportes patronales, individuales, fondos de reserva, descuentos, etc., éste podrá conceder facilidades de pago de acuerdo con sus normas y regulaciones internas, pudiendo su órgano superior ampliar los plazos y condiciones establecidas, restringiendo garantías y cuotas iníciales (Art. 22).  Los prestadores de servicios públicos no podrán, por deudas anteriores a la fecha de admisión del concurso, privarlos de ellos (Art.19).

 

¿Los convenios de quitas y esperas atentan contra los preferencias de ciertos créditos?  Aquí es importante destacar que las decisiones concursales, cuando conlleven esperas como son las renovaciones o ampliaciones de plazo, o quitas como son las condonaciones o remisiones de multas, no deben ser consideradas como renuncia de la preferencia o privilegio de que gocen los créditos por mandato de la ley.  En efecto de la lectura de los artículos 19, 20 y 22de la ley, para efectos de las entidades públicas antes señaladas, así se lo establece claramente.  En relación a la renuncia de los capitales y sus accesorios correspondientes a los demás acreedores, lo que prima es la voluntad de las partes, tal como se lo establece en el art. 30 literal c).  Sobre este punto, tratándose de entidades públicas, se cuestiona severamente la posibilidad de la condonación de capitales por tratarse de fondos públicos.

 

¿Cuál el propósito de la Audiencia de Deliberaciones Finales?  El proceso decisorio del acuerdo o concordato se concluye en la llamada Audiencia Final que se convoca después de la resolución que expide el Superintendente calificando los créditos y debe seguir ciertas reglas que describe el Art. 30 de la Ley de Concurso Preventivo.  Estas reglas entre otras son:

 

• Todo acreedor admitido podrá deliberar y votar en el proceso de decisiones concordatarias;
• La decisión final a tomarse debe contar con la aceptación expresa del deudor y contar con el voto favorable de por lo menos con el setenta y cinco por ciento del valor de los créditos admitidos.
• Toda decisión deberá tener carácter general y respetar la prelación de créditos establecida en la ley y en las deliberaciones.  Los acreedores pueden renunciar en beneficio común o de la empresa, sus preferencias respecto de los créditos existentes hasta la fecha de admisión del concurso.  Aquí se presenta la duda si esta renuncia puede incluir la que gozan las entidades del sector público.
• Los cesionarios a cualquier título de créditos originalmente adquiridos por los administradores, comisarios o representantes de la compañía deudora que participen como acreedores no podrán votar en el acuerdo concordatario.
• El plazo máximo del concordato será de siete años, incluyendo adiciones o modificaciones.
• En caso de que el deudor no concurra a las deliberaciones finales por primera vez, se le indicará fecha y lugar para una nueva reunión después de dos días hábiles. Si no concurre por segunda vez, se dará por terminado el trámite concursal.

 

¿Qué ocurre ante la ausencia del deudor o de los acreedores a la Audiencia de Deliberaciones Finales?  Al igual que la ausencia del deudor, por primera vez, a la audiencia de Deliberaciones Finales causa que se convoque una nueva audiencia; así mismo si a esta primera convocatoria no concurre por lo menos el setenta y cinco por ciento del valor de los créditos admitidos, se convocará anueva audiencia dentro del término de cinco días subsiguientes.  De no darse la audiencia en esta segunda convocatoria por falta asistencia del porcentaje de créditos antes mencionado o ausencia del deudor el trámite concursal se termina y se procederá a la liquidación forzosa de la empresa.

 

¿Cómo se instrumenta el acuerdo final o concordato?  El acuerdo concursal se instrumenta en un acta firmada por el Superintendente o su delegado, el secretario actuante en la audiencia de Deliberaciones Finales, el deudor y los acreedores que representen el 75% o más de los créditos admitidos y que hubieren aprobado el acuerdo.  Este acuerdo deberá ser aprobado por el Superintendente, si lo considera apegado a la ley, mediante resolución e inscrita en el Registro Mercantil del domicilio principal de la compañía y si fuere del caso, en los Registros de la Propiedad; hecho lo cual se convierte en obligatorio para todos los acreedores, incluyendo los ausentes y disidentes (Art. 32).

 

¿Cuán obligatorio son estos acuerdos?  Los artículos 40 y 42 de la ley establecen que el concordato debe ser cumplido por las partes con sujeción a las estipulaciones concordatarias y a ellas se reconoce el carácter de título ejecutivo. Si uno o más acreedores no lo cumplen, la compañía concursada podrá demandarles su cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios.  Si el incumplidor es una entidad financiera, la ley establece como sanción que la Corporación Financiera Nacional la inhabilite para acceder a créditos para financiar a las compañías objeto de concordato.

 

¿Cuáles constituyen acuerdos prohibidos?  De acuerdo con el artículo 34 de la ley y dado el carácter preventivo de la quiebra y liquidación de la empresa, constituyen acuerdos prohibidos aquellos que priven a la compañía de los bienes necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial.  Sin embargo esta limitación no es aplicable en el caso previsto en el artículo 38 de la ley, cuando una mayoría que represente por lo menos el 50% de los acreedores no pagados, en conjunto con el deudor, solicitan la liquidación ordenada de la empresa.

 

¿Pueden los acuerdos concursales ser revisados?  Cuando sea necesario, el acuerdo o concordato podrá ser ampliado, modificado o interpretado a solicitud del deudor y de los acreedores aceptados en el tramite concursal, o de sus cesionarios que representen no menos del cincuenta por ciento del valor de los créditos no cancelados pero admitidos en el concurso (Art. 37).

 

¿Cuándo termina el concordato y el trámite concursal?  El acuerdo o concordato termina por cumplimiento (Art. 41) como por incumplimiento (Art. 42).  Si es por incumplimiento, lo cual puede ocurrir por culpa del deudor o de uno o más acreedores, lo resolverá el Superintendente mediante resolución que debe ser publicada e inscrita. En este evento, los actos y contratos ejecutados en virtud del mismo, según el Art. 42 de la ley no se verán afectados y las partes afectadas podrán ejercer sus derechos contra el deudor o acreedores como les asista según la ley.  Cuando la terminación ocurra por cumplimento, el Superintendente así lo resolverá y lo publicará mediante aviso en uno de los periódicos de mayor circulación del domicilio principal de la compañía deudora e inscribirá, a costa de ésta.

 

El proceso concursal a su vez, termina cuando no es admitido o cuando no es posible arribarse a un acuerdo entre deudor y acreedor (Art.43).  Su efecto es que las cosas se retrotraen a su estado inicial anterior ala petición del concurso, quedando las partes en libertad para ejercer sus derechos conforme a la ley.  No le serán aplicables a los plazos de prescripción de las obligaciones inmersas en el concurso, el tiempo que duró el trámite respectivo y durante el cual el ejercicio de acciones para su cobro se suspendió por mandato de la admisión a trámite del concurso.

 

Por último, el Superintendente puede también declarar terminado el tramite concursal, si luego de un análisis a la situación económica-financiera de la empresa, se llegare a determinar la imposibilidad de desarrollar su objeto o cumplir el plan de rehabilitación acordado (Art. 46).

 

VII

COMENTARIOS FINALES

 

Del análisis de la normativa aplicable a los dos tipos de concursos preventivos que hoy contempla la legislación ecuatoriana, -la judicial y la administrativa- se puede decir que buscando ambos el mismo objetivo, no existe entre ellos una identidad de métodos y procedimientos. Así:

 

a)   En el judicial el deudor solo puede acceder a éste instituto cuando teme o prevé incurrir en tal estado. No procede cuando el deudor ya ha incurrido o se encuentra en un estado de cesación de pagos.  En el procedimiento administrativo aplicable a las sociedades en cambio, si procede después de haber incurrido el deudor en cesación de pagos.  En la práctica la limitación de la ley procesal hace que la utilización del concurso preventivo sea poco atractivo, pues en la mayoría de los casos los deudores siempre piensan, hasta que incurren en la cesación de pagos, que encontraran una alternativa que les permita pagar sus obligaciones.  Y así se pierden recursos y un tiempo muy valioso para evitar el desplome de la empresa.  Mi recomendación es que la ley procesal sea reformada y permita también el acceso a este instrumento concursal, luego de incurrida la cesación de pagos.

 

b)   En el judicial solo puede solicitarlo el deudor, en el administrativo en cambio lo pueden solicitar tanto el deudor como los acreedores.  Creemos que en el judicial debería también permitirse que lo incoen los acreedores.

 

c)   En el judicial las mayorías requeridas para la toma de decisiones son equivalentes al 50% de los acreedores; en el administrativo son necesarias mayorías equivalentes al 75%.  Creemos que la mayoría requerida por la Ley de Concurso Preventivo es exagerada y hace tremendamente difícil el manejo del proceso y la instalación de la audiencia final.  Recomendable sería una mayoría relativa del 60% y no más, que pueda ser calculada indistintamente sobre el monto de las acreencias o  sobre el número de acreedores reportados.

 

d)   Las medidas de custodia o protección que prevé la Ley de Concurso Preventivo en favor de la masa como conjunto (acreedores, deudores y patrimonio) que detallamos en el acápite IV de este trabajo, al responder a la pregunta ¿Qué medidas de protección para la masa prevé la ley?  son más amplias, explicitas y concretas que las que señala el COGEP.  Por ejemplo el plazo de la reestructuración de pasivos dentro del concurso del COGEP no puede exceder de 3 años.  La prohibición de iniciar nuevos procesos no es explicita.

 

e)   Los beneficios tributarios para la implementación de las decisiones concordatarias no son concretas.  Somos del criterio que todas las contempladas en la Ley de Concurso Preventivo deben hacerse extensivas, en la medida que sean aplicables, al concurso reglado por aquel.

 

f)    Recogiendo la recomendación de la Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas Para El Derecho Mercantil Internacional CNUDMIL sobre el Régimen de la Insolvencia, los dos procesos deberían permitir que el deudor concursado que representa o constituye un grupo de empresas vinculadas entre sí por alguna forma de control o participación significativa en su capital social  que se encuentren en situaciones de insolvencia, pueda también acceder a los mecanismos del concurso preventivo de acreedores, requiriendo para ello la presentación de la información financiera y demás requerimientos legales, en forma consolidada.

 

En base a lo expuesto creemos que ambos procesos deben ser homologados y en cuanto a las medidas de protección y cautela previstas ya en la Ley de Concurso Preventivo ser fortalecidas, para que las instituciones públicas –principalmente- y los acreedores grandes como son las instituciones financieras, apliquen y hagan uso de estas herramientas para evitar la quiebra y cierre de negocios y empresas con potencial, para superar los vaivenes del riesgo implícito en toda actividad productiva.

 

Quiero al concluir este trabajo de análisis dejar constancia de mi agradecimiento por el apoyo que en su elaboración recibí de mi colega y asociada la abogada María Alexandra Maridueña Vargas y de los abogados Alessandro Díaz Ruiz y César Vargas Sosa.