ACTUALIDAD

El Impacto de las Reformas Tributarias del 2009

Ab. Gustavo Ortega I.
goi@ortegaabogados-ec.com

En los últimos dos años, el sistema tributario ecuatoriano ha sido objeto de importantes reformas dirigidas a incrementar la recaudación y disminuir la evasión. Sin duda, objetivos legítimos de la administración tributaria. No obstante, el alcance de las reformas ha ido más allá de aquello introduciendo o eliminando disposiciones que atentan contra los principio de equidad y proporcionalidad de la tributación reconocidos en la Constitución y el Código Tributario. Recordemos a manera de ejemplo la introducción del afianzamiento del interés fiscal para acceder a la instancia judicial en materia tributaria y la eliminación del silencio administrativo que fueron parte de las reformas de Diciembre de 2008. Las reformas de finales del 2009 no son la excepción. En las siguientes líneas desarrollamos sobre el impacto de aquellas medidas y mecanismos para minimizarlo.

En nuestro criterio son tres los aspectos fundamentales de la última reforma, la tributación sobre dividendos, las modificaciones al régimen de anticipos de impuesto a la renta para personas obligadas a llevar contabilidad y el sigilo de la información.

En lo que respecta a lo primero, la reforma establece que los dividendos que repartan las sociedades en el Ecuador estarán en ciertos casos gravados de impuesto a la renta. Si el beneficiario del dividendo es una persona natural residente en el Ecuador, lo deberá incorporar como parte de su renta global sujeta a impuestos y reconociéndose como crédito tributario en su favor, el impuesto a la renta pagado a nivel de la sociedad que lo distribuye. En el caso de las sociedades extranjeras domiciliadas en jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales o de menor imposición, sometiéndolo a una retención que será establecida vía reglamento. Para los demás casos, estos son, el de sociedades ecuatorianas o  extranjeras domiciliadas en jurisdicciones “on-shore”, el dividendo mantiene la calidad de ingreso exento. Hasta aquí, desde un punto de vista conceptual, la norma logra el cometido para el que fue creada, es decir, incrementa la recaudación al haber gravado con impuestos ingresos que antes no lo estaban y combate la evasión al gravar con impuestos, aquellos dividendos que por su destino podrían escapar a la tributación.

Sin embargo, en la práctica, la nueva normativa crea la siguiente problemática. En tratándose de personas naturales, éstas podrían llegar a tributar por el dividendo que reciben mucho más del 35% de impuesto a la renta en la medida en que el dividendo no lo reciban directamente de la empresa que lo produce sino indirectamente. En efecto, el crédito tributario que reconoce la ley a las personas naturales solo existe en la medida en que el dividendo haya sido distribuido por una empresa que haya pagado impuestos por las utilidades que lo ocasionan. Entonces, si una persona natural es accionista de una empresa operativa a través de un holding empresarial en el Ecuador, y recibe dividendos desde éste, no tendrá crédito tributario toda vez que para el holding los dividendos que recibe de sus subsidiarias son ingresos exentos y por ello, no paga impuesto, generando inequidad al establecer un tratamiento diferente entre personas naturales que reciben ingresos que provienen de un mismo hecho generador y desproporcionalidad al gravarlos con una tarifa efectiva que excede los límites establecidos en la ley.

En materia de anticipo de impuesto a la renta, la reforma elimina la posibilidad de deducir contra éste, las retenciones en la fuente efectuadas durante el año anterior requiriendo que la parte del anticipo equivalente a ellas sea pagado en el mismo momento en que se presenta la declaración de impuesto a la renta exponiendo al contribuyente a una posición de excesivo crédito fiscal y a un pago de impuesto desproporcionado en caso de que adquiera la calidad de impuesto definitivo si no se llegase a utilizar en los próximos años. Pero más grave resulta la posición de la Administración Tributaria de exigir el pago del anticipo en un momento en que el contribuyente ya ha determinado su impuesto a la renta a pagar que probablemente será inferior que el anticipo mismo ahora que no se pueden deducir retenciones, forzando al contribuyente a efectuar a sabiendas un “pago indebido” que luego deberá reclamar.

La reforma establece que contra los requerimientos de información que la administración tributaria efectúe a los contribuyentes no se podrá interponer sigilo dejando expuesto al contribuyente frente a cualquier información que de otra manera hubiera estado protegido por el secreto financiero, bursátil o profesional restándole al contribuyente mecanismos de defensa.

Sobre lo dicho en los párrafos anteriores, habrá que estarse atento al contenido de las reformas al reglamento a la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno ante la expectativa de que por esta vía se aclare o disipe el alcance completo de las reformas. Mientras tanto, frente a este entorno, al contribuyente le queda siempre la alternativa de planificar con anticipación el impacto que las reformas le generan de tal forma de buscar soluciones de minimicen sus efectos vía la reorganización de sus estructuras empresariales y patrimoniales. 

Una adecuada implementación de la propiedad de las empresas dentro de la estructura accionarial del contribuyente (persona natural) evita que éste pierda el derecho al crédito tributario sin trastocar la existencia estratégica del holding; así como también, la identificación de la jurisdicción apropiada desde la cual, empresas extranjeras ejercen la titularidad de sus inversiones en el Ecuador adquiere suma relevancia para evitar la aplicación de una retención sobre el dividendo pagadero al extranjero.

En estos casos, adicionalmente de las indemnizaciones y multas, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece que el consumidor podrá optar por la por la devolución de lo pagado, la reposición del bien o la reducción del precio.

En el caso de los productos de naturaleza durable, tales como vehículos, artefactos eléctricos, mecánicos, electrodomésticos y electrónicos, la Ley prescribe que éstos deberán ser obligatoriamente garantizados por el proveedor para cubrir deficiencias de fabricación y de funcionamiento. Para la garantía debe indicarse en qué consiste la misma, así como las condiciones, firma, plazo y lugar en que el consumidor pueda hacerla efectiva.

La Ley contiene varias hipótesis en el caso de defectos en los servicios prestados, a saber:


El manejo de la información deberá ser objeto de políticas claras que aseguren su control externo e interno de tal forma de reducir cualquier riesgo de exposición ante la ausencia de sigilo. Mientras menos información circule, mejor. En este aspecto, será esencial el involucramiento de ejecutivos de alto nivel o propietarios de negocio en la identificación de la información que puede ser compartida o no y en qué forma.

En conclusión, vemos una tendencia clara hacia el incremento de la recaudación y reducción de la evasión a toda costa y sin importar los efectos colaterales que ellas puedan causar en nuestros negocios. Podemos esperar frente a la expectativa de que las cosas cambien y las inequidades sean resueltas por vía reglamentaria o actuar de inmediato ajustando nuestros negocios a las nuevas realidades minimizando su impacto y realizando que las normas tributarias son de doble vía. Así como las reformas introducen cambios en beneficio de la administración, también generan oportunidades para el contribuyente. La clave está en asesorarse bien para aprovecharlas.

OPINAN NUESTROS SOCIOS ESTRATEGICOS.

¿LOS DIVIDENDOS DEBEN TRIBUTAR EN EL ECUADOR?.

Econ. Jorge Ayala Romero .
jayala@tpa.ec

ANTECEDENTES.

En el contexto actual de internacionalización de las empresas y de los procesos de integración económica de los países, en los cuales existe una marcada deslocalización de actividades, rentas y  patrimonios, que a su vez propician la movilidad de las bases imponibles y erosionan la recaudación de aquellos países con altas tasas impositivas o con regímenes tributarios poco atractivos a la inversión extranjera, resulta imperativo el análisis de las técnicas de gravamen que utilizan estos Estados  a efectos de, ejerciendo su potestad y soberanía tributaria, mantener los niveles de presión tributaria.

En Ecuador, se ha procedido a realizar un sinnúmero de cambios normativos, en muchos de ellos la intención primaria es tratar de alcanzar con impuestos rentas remesadas o provenientes del exterior que antes se constituían en exentas para sus perceptores. En este ámbito, uno de los cambios que se plantean y que constituye el tema central de este artículo es el nuevo esquema de gravamen para los dividendos, particularmente para aquellos distribuidos por sociedades residentes en el Ecuador dejando para otros análisis, aquellos provenientes de sociedades residentes en el Extranjero

TRATAMIENTO TRIBUTARIO ACTUAL PARA LOS DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS POR SOCIEDADES NACIONALES.

Cuando una persona natural o  jurídica participa en el capital social de una empresa podrá recibir participaciones o beneficios en función del capital aportado. El tratamiento tributario actual en el Ecuador puede diferir en función de los siguientes aspectos:

a. Naturaleza del socio o participe (Persona natural o jurídica)

b. Origen de la Renta (Interno o Externo)

c. Forma de generación de la renta (Gravada o exenta).

La normativa tributaria ecuatoriana contempla actualmente mecanismos diferenciados en el caso de los dividendos distribuidos por sociedades nacionales ya sea a favor de otras sociedades o a personas naturales.

En el caso de distribución de beneficios de sociedades nacionales a otras sociedades la norma no distingue entre sociedades nacionales o extranjeras, siendo estas rentas consideradas exentas por el numeral 1 del artículo nueve de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno (LORTI), estableciendo como condición que los perceptores de dichas rentas no se encuentren domiciliados en paraísos fiscales, pues en dicho caso estarán sujetos a la retención del 25%. Sin embargo, consideramos que se debió eliminar los artículos 38 y 39 de la misma ley, pues si estos permanecen vigentes existiría una contraposición en el caso de rentas por concepto de dividendos que son distribuidos al exterior, ya que en el artículo 39 se establece la obligación de que quienes remitan rentas al exterior (incluyendo dividendos) deberán retener el 25% de impuesto a la renta, previo la deducción de los créditos a los que tengan derecho según el artículo 38. En tal sentido, esto deja abierta la posibilidad de que cuando los dividendos provengan de rentas exentas estos sean alcanzados con gravamen.

En el caso de distribución de beneficios de sociedades nacionales hacia personas naturales, la normativa tributaria ecuatoriana diferencia entre aquellos perceptores de dividendos nacionales o extranjeros, siendo en el caso de personas naturales no residentes en el Ecuador considerado el dividendo como exento, mientras que en el caso de personas naturales residentes en el Ecuador, los dividendos deberán integrarse a la base imponible para efectos del cálculo del impuesto a la renta, pudiendo utilizar como crédito tributario el impuesto pagado por la empresa (impuesto subyacente) pero con un límite del 25%.

FUNDAMENTACION DE DERECHO PARA GRAVAR LOS DIVIDENDOS.

Uno de los aspectos claves a analizar es si existe algún límite a la hora de que cada Estado ejerza su potestad tributaria. En materia de derecho tributario internacional no existen normas internacionales que impongan límites a la soberanía del Estado a la hora ejercer su poder coactivo. En tal sentido, cada Estado establece su ordenamiento tributario referente a la posibilidad de gravar o no determinadas rentas, incorporando en qué  casos deberá existir  sumisión al propio ordenamiento tributario, poniendo como límite para ello su competencia territorial, a fin de que no exista yuxtaposición con otros Estados en términos de su soberanía fiscal.

El hecho de que un Estado no pueda ejercer su potestad tributaria fuera de sus fronteras no contradice la posibilidad de gravar los presupuestos de hechos ocurridos en el extranjero mediante un punto de conexión mínima que para muchos Estados suele ser la residencia o la nacionalidad.

En este sentido, existe la posibilidad jurídica de gravar los dividendos, tantos aquellos generados en el Ecuador (fuente ecuatoriana) como aquellos configurados en el extranjero cuando el perceptor sea un residente del Ecuador (Residencia).

VIABILIDAD ECONOMICA PARA GRAVAR DIVIDENDOS

Pese a la existencia de base jurídica para que el gobierno de Ecuador grave con el impuesto a la renta a los dividendos, consideramos que es en la viabilidad económica de dicho gravamen en donde se encuentra el argumento de fondo para discrepar en el tratamiento tributario actual que se le otorga a quienes perciben este tipo de rentas en o desde el Ecuador.

En este ámbito, la teoría tributaria internacional reconoce dos posibilidades en cuanto al tratamiento de los dividendos, la primera es considerar a la sociedad que distribuye los dividendos un ente independiente de la persona que lo percibe y admitir en tal sentido la imposición en ambos sin considerar que exista doble imposición, la otra posibilidad es asumir cierta confusión entre ambas personas  admitiendo que cuando una persona participe del capital de una sociedad y recibe beneficios que ya han sido sometidos a gravamen, produce en personas distintas un doble tributo sobre la misma renta (doble imposición económica) permitiendo en dicho caso que el impuesto sobre la renta de las personas jurídicas este  integrado en un solo tributo con el impuesto a la renta de las personas naturales, pudiendo en dicho caso corregir la doble imposición que se genera ya sea, eximiendo de tributos los dividendos (método de exención) u otorgándole a la persona natural perceptora del dividendo un crédito tributario por la proporción que le corresponda del impuesto pagado por la sociedad nacional que los distribuye (método de imputación).

Ecuador al igual que muchos países ha decidido utilizar el segundo argumento, es decir que el impuesto a la renta pagado por las personas jurídicas debe ser considerado parte del pago del impuesto a la renta de las rentas de capital derivadas de la participación en el capital de los socios y se deberá corregir la doble imposición causada ya sea eximiendo de impuesto el dividendo cuando llegue a su perceptor u otorgándole crédito tributario por lo pagado por la sociedad.

En este ámbito y acorde a lo señalado en el tratamiento tributario que Ecuador da a los dividendos existen diferencias dependiendo de quién es el perceptor de los mismos y es en dichas diferencias donde se sustentan nuestras críticas a la normativa en este ámbito.

En el caso de distribución de dividendos por parte de sociedades nacionales a sociedades nacionales o extranjeras se aplica el método de exención, lo cual a nuestro juicio es consecuente con una política tributaria de incentivos y estímulos a la inversión privada sea esta nacional o extranjera.

Nuestra crítica se sustenta en la diferenciación existente en la distribución de dividendos a personas naturales,  ya que a las personas naturales no residentes se les otorga exención, mientras que si el perceptor del dividendo es una persona natural residente que a diferencia de muchos ha decidido transparentar sus patrimonios y mantenerlos dentro del Ecuador se los castiga imponiéndole un gravamen adicional en su impuesto a la renta.  Esta norma generaría incentivos para estructurar patrimonios fuera del país, lo cual resulta contrario con la imperiosa necesidad que tiene el Ecuador para que los capitales no se vayan a efectos de mantener el esquema de dolarización..

En síntesis, las actuales normas no guardan relación con esquemas avanzados de tributación, quedando siempre abierta la posibilidad de que el empresario dentro del marco legal pueda estructurar esquemas que le permitan disminuir la excesiva carga fiscal que se está planteando.

1 En las últimas reformas se ha procedido a alcanzar con retenciones en impuesto a la renta los pagos de intereses al exterior, los reembolsos de gastos; así mismo con IVA los pagos por concepto de servicios importados, entre otros.